物权需要通过物权法定、物权设定和物权登记确立。国有建设用地使用权作为最重要的不动产物权，很有必要明确其类型、设立和权能。1.改革开放之前，我国只有行政划拨用地，随着土地使用制度改革实践探索，才逐渐创新产生了其他不同的国有建设用地有偿使用方式，逐步上升为法规，形成不同类型的国有建设用地使用权，亟需在即将通过的《民法典物权编》中对各类国有建设用地使用权以及各类集体建设用地使用权等进行明确和规范，真正实现物权法定。2.国有建设用地使用权最初是通过政府不同的供地方式设立的。当然，已经设立的建设用地使用权，也可以通过依法转让、作价出资等方式，由新的受让人继受取得。3.通过划拨、出让等不同政府供地方式初始取得或通过转让等方式继受取得的国有建设用地使用权类型不同，权能也各不相同，按照权能从小到大大略可以作如下排序：划拨建设用地使用权<承租建设用地使用权<授权经营建设用地使用权<作价出资（入股）建设用地使用权=出让建设用地使用权。
原载2020年《中国土地》第3期
国有建设用地使用权的类型、设立与权能
岳晓武
根据我国土地制度，除集体土地经征收可以转为国有土地外，土地所有权一般不会变动，因此，用益物权是最重要的不动产物权，国有建设用地使用权又是用益物权中最重要的物权。物权需要通过物权法定、物权设定与物权登记三个程序而确立，因此，系统探讨国有建设用地使用权的种类、设立和相应的权能很有必要。
国有建设用地使用权的物权法定
根据物权法定原则，物权的种类和内容应由法律规定。国有建设用地使用权的种类和内容，同样也应由法律规定。但改革开放之前，我国只有行政划拨用地，随着土地使用制度改革实践探索，才逐渐创新产生了其他不同的国有建设用地有偿使用方式，而后逐步上升为法规，形成不同类型的国有建设用地使用权。
1987年11月，国务院批准深圳、上海、天津、广州、厦门、福州进行土地使用制度改革试点。1987年9月、11月和12月，深圳市规划国土局分别以协议、招标和拍卖方式，探索性出让了3宗国有建设用地使用权。深圳等试点城市的成功实践直接促进相关法律修改。1988年，《宪法》、《土地管理法》先后修改，明确：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，标志着出让建设用地使用权的物权法定。
今天我们熟悉的国有土地租赁、国有建设用地使用权作价出资或入股、国有建设用地使用权授权经营等土地有偿使用和资产配置方式，则是在国有企业改革土地资产处置实践中首先探索出来，逐步总结上升为政策和制度的。1992年，根据国家推进股份制企业试点需要，原国家土地管理局和国家体改委制订了《股份制试点企业土地资产管理暂行规定》，要求试点涉及的企业划拨用地必须确权登记和评估处置，纳入有偿使用，但实践中很快面临仅有出让方式的局限。1992年末，上海石油化工总厂经批准进行股份制改革和境外上市。该厂建设用地经评估价格近20亿元，无论原企业还是改制后的公司都没能力缴纳出让金。为此，在实践中创造性探索了国家以国有建设用地使用权作价出资投入新设股份公司并作为国家股的处置方式，确认折算国家股5亿股。金山石化之后，又遇到一些改制企业，没能力支付出让金，作价出资（入股）方式又受企业总股本限制而无法采用，由此催生了国有土地租赁方式。1996年底，国务院推行国家授权投资机构和国家控股公司试点，结合江西铜业公司股份制改造，国家土地管理局又探索出了国有建设用地授权经营方式。 上述改革实践创新出来的土地资产处置方式需要及时总结提升为政策文件，才能更好指导实践。国家土地管理局、国家体改委在实践基础上及时制定了《关于到境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》等政策文件，明确了保留划拨、出让、国有土地租赁、国有建设用地使用权作价出资（入股）、国有土地授权经营等土地处置方式、条件和程序。正是因为这些改革实践和政策积淀，1998年出台的《土地管理法实施条例》第29条明确规定，国有土地有偿使用方式包括：国有建设用地使用权出让、国有土地租赁和国有建设用地使用权作价出资或入股。至此，国有建设用地使用权由最初的划拨建设用地使用权一种，扩展为国有划拨建设用地使用权、出让建设用地使用权、承租建设用地使用权、作价出资或入股建设用地使用权和授权经营建设用地使用权五种。但需要看到的是，划拨和出让建设用地使用权已通过《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》等实现了物权法定，承租建设用地使用权、作价出资、入股建设用地使用权还停留在国务院行政法规层面，授权经营建设用地使用权则更是停留在部委政策性文件层面，尚未真正实现物权法定。目前公布的的《民法典（草案）》对用益物权的规定过于简略，只是简单区分了一下划拨和出让国有建设用地使用权，重点只对出让国有建设用地使用权进行了规定，其他承租国有建设用地使用权、作价出资或入股国有建设用地使用权等根本没做规定，对集体建设用地使用权也只是一语带之。因此，亟需在《民法典物权编》中对划拨国有建设用地使用权、承租国有建设用地使用权、作价出资国有建设用地使用权、授权经营国有建设用地使用权以及各类集体建设用地使用权等进行明确和规范，真正实现物权法定。 (从土地角度看《民法典物权编》（草案）存在的问题）
国有建设用地使用权的设立与取得
中华人民共和国是国有土地所有权的惟一主体，国务院代表国家对国有土地行使所有权，具体由市县人民政府自然资源部门以国有土地所有权代表身份通过划拨、出让等供地行为，将相应的国有建设用地使用权授予使用者。因此，国有建设用地使用权最初是通过政府不同的供地方式设立的。当然，已经设立的建设用地使用权，也可以通过依法转让、作价出资等方式，由新的受让人继受取得。划拨建设用地使用权是通过划拨供地设立的。报经县级以上人民政府依法批准，使用者在缴纳补偿安置等费用或以无偿方式使用土地，市、县人民政府自然资源部门向用地者颁发《国有土地划拨决定书》，经依法登记，用地者领取不动产权证书，取得相应的划拨建设用地使用权。《土地管理法》、《城市房地产管理法》等对建设用地划拨范围有严格限定，自然资源部《划拨用地目录》对划拨用地范围进行了具体细化，符合《划拨用地目录》方可以划拨方式提供。 除此之外，因历史原因，单位和个人以各种方式依照法律和有关政策取得的国有建设用地使用权，但未向国家缴纳土地有偿使用费用的，也视为划拨建设用地使用权。
出让建设用地使用权是通过出让供地方式设立的。国有建设用地使用权出让，应当符合国土空间规划和年度建设用地计划。市、县人民政府自然资源部门应当按照建设用地出让计划和城市规划，拟订出让地块的用途、年限、规划条件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府自然资源部门具体组织出让。建设用地使用权出让最高年限为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。国有建设用地使用权出让，可以采取招标、拍卖、挂牌或者双方协议的方式，商业、旅游、娱乐、工业和商品住宅等经营性建设用地使用权出让应当采用招标拍卖挂牌方式。市、县人民政府自然资源部门通过拍卖、招标、挂牌或者协议方式确定土地使用者后，应当与土地使用者签订书面出让合同。使用者依照出让合同约定付清出让金，依法申请不动产登记，领取不动产权证书，取得出让建设用地使用权。
承租建设用地使用权是通过国有土地租赁方式设立的。国家以招标拍卖挂牌或协议方式将国有建设用地出租给使用者，使用者与县级以上人民政府自然资源部门签订一定年期的土地租赁合同，支付租金，申请不动产登记，取得不动产权证书，取得承租建设用地使用权。国有土地租赁不适用于经营性房地产用地。国有土地租赁可以根据情况实行短期租赁或长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得建设用地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得建设用地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额即出让金额折算。具体宗地的租金标准，根据土地市场状况评估后通过协议、招标、拍卖或挂牌方式确定。采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式。
作价出资（入股）建设用地使用权是通过作价出资（入股）方式设立的。经批准国家以国有建设用地使用权作价出资投入股份有限公司或者有限责任公司的，应当由市、县人民政府自然资源部门根据建设用地使用权价格和出让金标准，确定应折算的出资额或股本额，并向企业颁发《国有土地使用权作价出资（入股）决定书》，企业依法申请不动产权登记，领取不动产权证书，取得相应的作价出资（入股）建设用地使用权。
授权经营建设用地使用权是通过国有建设用地授权经营设立的。国家根据需要，以一定年期的国有建设用地使用权作价后授权给经省级以上人民政府批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理，并向被授权企业发放《国有建设用地使用权授权经营决定书》，被授权企业依法申请不动产登记，领取不动产权证书，取得授权经营建设用地使用权。
不同类型国有建设用地使用权的权能
通过划拨、出让等不同政府供地方式初始取得或通过转让等方式继受取得的国有建设用地使用权类型不同，权能也各不相同，按照权能从小到大大略可以作如下排序：划拨建设用地使用权<承租建设用地使用权<授权经营建设用地使用权<作价出资（入股）建设用地使用权=出让建设用地使用权。
划拨建设用地使用权人应当按照《国有土地划拨决定书》中规定的土地面积、用途、使用条件等使用土地，不得擅自改变。确需改变土地用途等使用条件的，应当经土地行政主管部门和规划部门同意，报批准用地的人民政府批准。未经批准，划拨建设用地使用权不得转让。报有批准权的人民政府批准后，划拨建设用地使用权可以转让，但应由受让方办理出让手续，缴纳出让金；有批准权的人民政府决定可以不办理出让手续，转让方应按规定将转让房地产所获得的土地收益上缴国家或作其他处理。对于房改房、经济适用住房上市涉及划拨建设用地使用权转让的，无需再办理审批手续，只要按规定缴纳土地出让金即可。划拨土地上的房屋可以出租，但需要将其中的土地收益上缴国家。房屋连同占用的划拨建设用地使用权一并抵押，但抵押权实现时，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得价款中扣缴相当于应缴纳的建设用地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。需要说明的是，划拨建设用地使用权价格可依据划拨土地的平均取得和开发成本评定。划拨建设用地使用权需要转为有偿使用的，应按出让建设用地使用权价格与划拨建设用地使用权价格差额部分核算出让金，并以此计算租金或增加国家资本金、国家股本金。
出让建设用地使用权人可以按照出让合同约定的土地用途和条件开发利用土地，需改变出让合同约定的土地用途等的，应当取得出让方和城市规划部门同意，签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同，相应调整出让金。在出让年期内，出让建设用地使用权可以依法转让、出租、抵押，但首次转让时应当付清出让金，取得建设用地使用权证书，并按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让时房屋已经建成的，还应持有房屋所有权证书。出让建设用地使用权转让，应当签订书面转让合同，原出让合同载明的权利、义务随之转移。国家对依法取得的出让建设用地使用权，在使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要依照法律程序提前收回的，应根据土地的剩余年期和开发土地的实际情况给予相应的补偿。出让合同约定的使用年限届满，住宅用地自动续期，其他用地需要继续使用的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订有偿使用合同，依照规定支付有偿使用费。出让合同约定的使用年限届满，使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，建设用地使用权由国家无偿收回。
在按规定支付土地租金，依法领取不动产权证，并按约定完成开发建设后，经自然资源部门同意或根据租赁合同约定，承租建设用地使用权可以依法转租、转让和抵押。转租、分租的，承租建设用地使用权人与国家之间的租赁合同继续有效，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得相应的地役权；承租建设用地使用权转让的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，承租建设用地使用权由第三人取得。地上房屋等建筑物、构筑物抵押，承租建设用地使用权可随之抵押，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。在使用年期内，承租人有优先受让权。国家对依法取得的承租建设用地使用权，在使用年限届满前不收回；因社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿。承租建设用地使用权期满，承租人可申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应予批准。未申请续期或者申请续期但未获批准的，承租建设用地使用权由国家依法无偿收回。承租人未按合同约定开发建设、违法转让、转租或不按合同约定按时交纳土地租金的，自然资源部门可以解除合同，依法收回承租建设用地使用权。
作价出资（入股）建设用地使用权的权能与出让建设用地使用权一致，在使用年期内可依法转让、作价出资、出租、抵押等。
授权经营建设用地使用权的权能介于出让（作价出资或入股）建设用地使用权和划拨建设用地使用权权能之间：在使用年期内，授权经营建设用地使用权可以依法作价出资、入股、租赁；可以在集团公司直属企业、控股企业、参股企业之间转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应经批准并补缴土地出让金。
（岳晓武 中国土地学会土地法学分会副主任委员、中国土地估价师与土地登记代理人协会副会长）
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